無法勝任工作，怎麼認定？

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文／邱駿彥
勞資信箱
前幾天老闆突然找我懇談，說我最近工作不力表現不佳，因為不能勝 任工作，所以必須辭退我。但我已經在公司工作了5年，每年都領年終獎金，這樣也可以算是表現不佳嗎？老闆又說，為了讓我能領得到失業保險給付，因此願意簽 發非自願離職單給我，但沒有資遣費可以拿。請問老闆這樣做，有沒有違法？（台南阿力）
勞基法為保障勞工工作權，特別在第11條中明文規定，雇主沒有所列5款事由之一時，不得預告勞工終止契約。其中第5款為「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」。因此，只要勞工對於所擔任的工作，有不能勝任的事實時，雇主即可預告勞工資遣。
問題是，誰來認定勞工無法勝任工作呢？要如何認定才可以合法資遣勞工呢？
雇主資遣無理？
符合不可歸責5事由就得付資遣費
勞基法第11條所列前4款事由，都是不可歸責於勞工的事由（歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力、業務性質變更），正因為不可歸責於勞工，當雇主不得已必須資遣時，勞基法才規定還要給資遣費以示補償。
當我們去對比第12條規定要件與法律效果時，更可以瞭解第11條不能擴張解釋。第12條都是可歸責於勞工事由，所以雇主可以無須給與資遣費，也可以立即對勞工採取懲戒解僱。
既 然第11條前4款都是很明確不可歸責於勞工的事由，因此依照法律體系性解釋，相同事務要相同處理原則，第5款應該也是限於不可歸責於勞工事由導致無法勝任 工作時，雇主才可以終止契約，才必須給與資遣費。例如勞工不幸罹患癌症，在病假、事假、一年留職停薪期滿都無法痊癒，導致無法勝任工作時，雇主才能以第5 款事由終止契約。
無法勝任工作？
勞工能為而不為、可以做而無意願做
但很遺憾地，最高法院在民國86年台上字第688號判決中，認為勞工「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務時，雇主也可以「勞工無法勝任工作」為理由，予以資遣。
本 專欄認為，如果勞工真的違反「應忠誠履行勞務給付義務」時，應屬於勞基法第12條第4款是否違反「勞動契約情節重大」的判斷範圍，不能因為用第11條終止 契約，勞工還可以領得到資遣費，看似對勞工比較有利，就擴大第11條資遣勞工事由的範圍。畢竟，工作不力表現不佳，如果以第12條第4款必須從嚴認定的 話，還不一定能符合解僱要件。
正解
雇主應提供考核標準 開立非自願離職證明書
即使依照最高法院判決，認為勞工工作不力表現不佳，雇主可以資遣。但勞工是否真的不能勝任工作，並不是雇主憑著自己的感覺就可以認定。
雇主需提供合理的考核標準，與其他勞工的表現在合理的相對性評價後，顯然表現不佳時，才可以認定勞工確實不能勝任工作。另外，就算雇主依勞基法第11條第5款事由來資遣勞工，也一定要依法給與資遣費，同時也要開立非自願離職證明書才行。